Liegt ein Behandlungsfehler vor, so kann dieser hinsichtlich seiner Schwere entweder als "einfacher" beziehungsweise "normaler" Behandlungsfehler  oder eben als "grober" Behandlungsfehler qualifiziert werden - schließlich kann die Bewertung einer fehlerhaften Behandlung auf einer gedanklichen Notenskala immer noch von "fünf plus" bis "sechs" variieren. Die Frage nach der Schwere des Behandlungsfehlers ist eine Rechtsfrage, d.h. der Richter - und nicht der medizinische Sachverständige - beurteilt, ob ein "grober" oder ein "einfacher" Behandlungsfehler vorliegt. Da dem Richter selbst allerdings die medizinische Fachkenntnis fehlt, stützt er sich bei seiner Beurteilung auf die Ausführungen des Sachverständigen. Ergibt sich aus diesen aber, dass kein "grober" Behandlungsfehler vorliegt, so darf der Richter einen solchen nicht bejahen. Er braucht für seine rechtliche Beurteilung des ärztlichen Verhaltens also medizinische Fakten, auf die er sein Ergebnis stützen kann. 

2. Die Bewertung durch den Richter 

Aus dem folgenden Ausschnitt eines Urteils des Oberlandesgerichts Hamm wird deutlich, dass der Richter zunächst vom Sachverständigen über die medizinischen Hintergründe eines ärztlichen Verhaltens informiert wird, bevor er dann die gelieferten Fakten in eine juristische Bewertung "übersetzt" und festlegt, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt oder nicht:

"(...) Prof. Dr. B hat das Unterbleiben einer engmaschigen klinisch-neurologischen Untersuchung der operierten Klägerin in den Abend- und Nachtstunden des 05. auf den 06.03.2001als fundamental und medizinisch unverständlich bezeichnet. Er hat dabei nachvollziehbar ausgeführt, dass es für die erfolgreiche Beherrschung der Folgen einer Blutungskomplikation nach Laminektomie entscheidend darauf ankomme, dass der Patient möglichst bald nach dem Auftreten von Lähmungserscheinungen zur Entlastung des Drucks auf die betroffenen Nerven re-operiert werde. Hier könne gerade wegen der fehlenden neurologischen Untersuchungen und der dabei zu erlangenden neurologischen Befunde nicht beurteilt werden, wann bei der Klägerin erstmals eine (dann reaktionspflichtige) Lähmungssymptomatik erkennbar gewesen sei und ob eine vollständige Rückbildung der Symptomatik hätte erreicht werden können.

Der Senat bejaht auf dieser Basis das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers, der das Spektrum der in Betracht kommenden Schädigungsursachen zu Lasten der Klägerin verbreitert hat." (Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 19.11.2007, 3 U 83/07)

Nähere Erläuterungen zur Frage, wann ein Behandlungsfehler als grob zu bewerten ist, finden sich unter dem Link "Definition des groben Behandlungsfehlers".